O Brasil possui uma complexa estrutura na área tributária e apresenta mudanças constantes na legislação. O maior obstáculo apontado por empreendedores dentro da área Jurídica e de Regulação está no recolhimento de impostos. Composto por mais de 70 tipos de tributos, entre impostos, taxas e contribuições, o sistema tributário brasileiro tem cerca de 760 normas editadas por dia, o que torna o acompanhamento complexo e cria um ambiente de insegurança dentre empresários e o fisco.
A correta tributação está diretamente ligada à saúde financeira do negócio. Segundo o IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação), o brasileiro gasta uma média de cinco meses por ano trabalhando só para pagar impostos; um mês apenas para o ICMS, um dos tributos mais complexos e complicados do Brasil.
Em época de mercado competitivo e recessivo, de aumento da concorrência entre as empresas, o planejamento tributário assume um papel de extrema importância na estratégia e finanças das empresas, pois os encargos relativos a impostos, taxas e contribuições são, na maioria dos casos, mais representativos do que os custos de produção. No Brasil, impostos e taxas podem representar 68,4% da lucratividade das empresas.
Utilizando a própria legislação tributária brasileira é possível pagar menos impostos, evitar o pagamento de determinados tributos ou conseguir sua redução, por vias administrativas ou judiciais. Identificar os incentivos fiscais, lacunas legais, entendimentos administrativos ou jurisprudenciais, possibilita que seja realizado um planejamento tributário consciente e que ajude na sustentabilidade da empresa. Uma das ferramentas para o questionamento dos tributos é a tese tributária, que você vai conhecer agora.
O que são teses tributárias?
No Direito, chama-se de tese um ponto de vista doutrinário ou jurídico de como a Lei Tributária é interpretada. O objetivo da tese tributária é questionar o entendimento do fisco.
Chamamos de tese uma teoria ou argumento jurídico segundo o qual o entendimento do fisco ou a aplicação de determinada lei contraria um direito do contribuinte. Munidos dessas teses, os contribuintes buscam no judiciário reduzir sua carga tributária e/ou reembolsar pagamentos a maior efetivados nos últimos cinco anos.
O que embasa o pedido do contribuinte é algum tipo de equívoco dentro da sua interpretação por parte do legislador. A partir do momento que o empresário paga um tributo, mas não há clareza na lei de aplicação para a sua segmentação, é direito do contribuinte o questionamento à Receita.
Atualmente, na seara tributária existem diversas teses consolidadas nos tribunais superiores e outras pendentes de apreciação. Entre elas, podemos citar:
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A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS;
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Inconstitucionalidade do adicional de 10% do FGTS;
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Inconstitucionalidade das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações;
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Não incidência do INSS sobre diversas verbas indenizatória da folha de salários, etc.
Estudar a conveniência e oportunidade de aderir a elas é dever de todo administrador e dos advogados que os orientam.
Contestar ou não contestar?
Conhecer a fundo essas teses tributárias (e o direito tributário) para conseguir na Justiça redução significativa de impostos e restituição dos recolhimentos indevidos dos últimos cinco anos é um trabalho que pode render créditos que o empresário nem imagina. Há casos em que empresas podem ter direito a receber milhões em créditos a serem recuperados, referentes aos últimos anos de exercício de suas atividades e pagamentos de tributos.
É papel do advogado nesses casos argumentar juridicamente sobre um entendimento do fisco ou aplicação de uma lei que contraria um direito do contribuinte, buscando reverter ou diminuir uma situação de cobrança de impostos. Porém, além de critérios técnicos ou subjetivos, como a opinião do advogado sobre a probabilidade de êxito de determinada tese, é preciso analisar os riscos e oportunidades objetivos relacionados a cada qual.
Conheça alguns critérios de custo e benefício a serem considerados que contribuem para orientar a decisão.
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Tipo de ação
O mandado de segurança é um tipo de ação que além da celeridade traz consigo a grande vantagem de não submeter a empresa ao risco de pagar honorários de sucumbência aos advogados da União, Estado ou Município em caso de perda da ação, como ocorre nas chamadas ações ordinárias. Não sendo cabível o mandado de segurança é sempre válido contar com a possibilidade de arcar com o ônus da sucumbência.
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Custo de ajuizamento
Em alguns estados, o custo para o ajuizamento de uma ação pode passar de 25 mil reais, fora os honorários fixos cobrados pelo advogado. Já na Justiça Federal, as custas não passam de R$ 3 mil. Em caso de êxito ao fim do processo, é possível recuperar esse valor, mas, em caso de perda, não. Se a causa tramitar na Justiça Estadual, portanto, o contribuinte tem mais a perder.
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Possibilidade de compensação
A depender da tese e do tributo que se está discutindo, é preciso verificar se será possível ou não compensar os valores pagos a maior com tributos vincendos. Valores pagos a maior que não são passíveis de compensação submetem-se a restituição em dinheiro pelo rito dos precatórios. Prefira, portanto, discussões que permitam a compensação em caso de êxito.
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Liminares
A menos que se trate de uma tese muito consolidada ou que seja um risco calculado, é recomendável sempre fugir das liminares, pois todo tributo que se deixa de recolher com base em uma liminar pode ser depois cobrado com multa e juros se essa liminar for revertida.
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Depósito judicial
O depósito judicial dos valores controvertidos garante, em tese, a futura celeridade do reembolso em caso de êxito da ação. Em caso de perda, o fisco levanta os valores e não há nada a cobrar do contribuinte. Apesar dessas vantagens, é preciso estar preparado para enfrentar a burocracia, pois os valores depositados aparecerão em aberto no fisco. Caso precise de uma certidão negativa, o contribuinte terá de ir à repartição fazendária e demonstrar que efetuou os depósitos.
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Probabilidade de êxito
Não existe tese de ganho certo. No Brasil, há histórico de matérias sumuladas pelo STJ – Supremo Tribunal de Justiça que posteriormente foram decididas em sentido contrário pelo STF – Supremo Tribunal Federal.
Decisões de primeira instância ou mesmo dos tribunais regionais ou estaduais também não são parâmetros seguros acerca da probabilidade de êxito, exceto nos casos em que estes são a última instância. A menos que haja súmula, decisão em repercussão geral ou sob o rito dos recursos repetitivos, parta sempre da premissa de que a chance de êxito é de no máximo 50%.
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Benchmarking
Uma medida interessante no contexto concorrencial é saber se os principais players do segmento de atuação da empresa estão pleiteando os benefícios da tese tributária em exame, pois, caso tenham ajuizado e obtenham êxito, eles obterão uma vantagem competitiva frente aqueles que não entraram.
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Impacto de uma decisão favorável
Por fim, resta saber o que a empresa tem a ganhar com uma decisão favorável, a fim de ponderar com clareza e em números qual é o benefício a ser cotejado com os custos.
Do ponto de vista do empresário, a vantagem em discutir uma tese tributária em via judicial é nítida. Quando há o ajuste na apuração, é aplicada uma legislação específica entre receita federal e contribuinte. Esse favorecimento possibilita o aporte de capital e aumento do fluxo de caixa. Além disso, torna-se uma vantagem competitiva, uma vez que possibilita reinvestir na empresa com a aplicação desse capital em outras áreas, como marketing, produto ou recursos humanos.
Como o Grupo Studio pode ajudar?
Por meio da análise da documentação fiscal é possível revisar a forma como uma empresa se apresenta ao fisco, conseguindo alíquotas e tributações mais favoráveis. O que não for possível recorrer em esfera administrativa, pode ser tramitada em via judicial, com as teses tributárias. Nesse momento, poder contar com o apoio de profissionais experientes pode fazer toda a diferença no resultado.
A análise minuciosa de toda a documentação fiscal e contábil dos últimos 5 anos, possibilita a verificação de enquadramentos indevidos e impostos pagos a mais, recuperando as inconsistências em forma de créditos tributários. Essa saída oferece uma oportunidade significativa para reduzir a dívida fiscal da empresa e aumentar o fluxo de caixa.
Conhecer o melhor caminho para uma gestão fiscal eficiente é o diferencial dos gestores de sucesso. Aliando as melhores práticas de negócio, como as teses tributárias e o planejamento tributário é possível conquistar os melhores resultados.
Aquele que estiver atento para conseguir evitar desvios, superar adversidades e usar os recursos da empresa de forma inteligente, conquista posições competitivas entre os melhores no mercado.
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