Um assunto que vem sendo discutido exaustivamente nos últimos tempos é a questão da cobrança indevida do ICMS e se ele deve ou não integrar a base do PIS e Cofins. Para esclarecer um pouco mais sobre o assunto, vamos à discussão do problema:
O PIS, ICMS e COFINS são calculados sobre o preço de venda da mercadoria, no entanto, estes impostos também estão dentro do preço da venda da mesma mercadoria. Ou seja, o cálculo é feito em cima do valor já embutido na mercadoria e esse é o resumo do cenário onde se encontra o nosso protagonista.
Qual foi a decisão do STF sobre o assunto?
A partir disso, a tese tributária que está no meio judiciário e se arrasta desde os anos 2000, é que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não se enquadra no conceito de receita bruta. Ou seja, o que ficou decido é que a base de cálculo do PIS e COFINS é a receita bruta, e o ICMS não compõe essa receita bruta.
“A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. Integra a receita bruta o resultado auferido nas operações de conta alheia (comissões pela intermediação de negócios). Em outras palavras, podemos afirmar que a Receita Bruta é a receita total decorrente das atividades-fim da organização, isto é, das atividades para as quais a empresa foi constituída, segundo seus estatutos ou contrato social.”
O ICMS não representa para o contribuinte de PIS e COFINS acréscimo patrimonial. O caso julgado no Paraná chegou ao supremo em 2007, e já no ano seguinte foi reconhecida a repercussão geral, ou seja, a decisão do Supremo Tribunal Federal traria o efeito vinculante. Vamos relembrar o que é o efeito vinculante:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Em 2017 foi julgado e todas as instancias superiores deveriam decidir de acordo com o que foi decidido pelo STF.
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Cabe restituição do ICMS?
Não podemos precisar, uma vez que o julgamento não foi encerrado e a questão aqui é entender a partir de quando será feita a exclusão do referido imposto? Deve-se retroagir e retirar o ICMS que já foi cobrado ou a exclusão inicia-se agora a partir da decisão? De acordo com a ministra Cármen Lúcia, agora temos uma nova discussão. Como realizar essa exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, conforme a decisão proferida, com a modulação dos efeitos e as outras interpretações. O julgamento foi encerrado com efeito erga omnes, determinando que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS.
Isso ficou claro e a partir daí é possível pressupor que todo o comércio varejista aplique seus efeitos em suas vendas? Infelizmente não é tão simples, visto que o processo não transitou em julgado, pois a Fazenda Pública apresentou embargos de declaração para esclarecer alguns pontos, e eles ainda não foram apreciados.
O que foi a interpretação da Receita Federal sobre a decisão?
Depois disso a Receita Federal decidiu dar sua própria interpretação para decisão do STF, no intuito de resguardar a arrecadação do Brasil, uma vez que esse caso demora para ter um fim.
“Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
A referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto;
e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos…”
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Para explicar essa interpretação interna tomada pela Receita, ela quer dizer que o ICMS a ser excluído não é o destacado nas notas fiscais e sim o ICMS recolhido. Ou seja, acreditamos que os escritórios irão ajuizar ações sobre o assunto, pois o STF muitas vezes modulou os efeitos da decisão com base nas ações ajuizadas.
Vale ressaltar que isso não quer dizer que ele o fará, mas pode acontecer. Por fim, mesmo que a decisão já esteja tomada, essa história está longe de ter um final, não somente porque a decisão ainda não transitou em julgado, mas porque várias perguntas ainda não foram respondidas. E nós, aguardaremos ansiosamente cada capítulo dessa história.
