Emenda Constitucional nº 87

Em vigor desde 1º de janeiro de 2016, a Emenda Constitucional nº 87, a priori, serviria para representar um fim à “Guerra Fiscal”, a qual consiste em uma disputa, no que tange ao ICMS, na concessão de benefícios entre os estados do Brasil que produzem e os que consomem. No entanto, passado mais de um ano de sua vigência, será que a emenda acabou, de vez, com este conflito?

Primeiramente, faz-se necessário esclarecer algumas premissas. O ICMS é, atualmente, a principal fonte de receita dos estados. Logo, todos querem tê-lo em abundância e, na hipótese de sua incidência, não deixarão de cobrá-lo para outro ente salvo alguma vantagem. Benefícios estaduais em relação ao tributo passaram a ser moeda de troca para angariar investimentos no seu território, dificultando, com isso, a vantagem competitiva aos menos produtores.

A “Guerra Fiscal” nada mais é do que esta competição entre os estados, sobre quem oferece melhores incentivos para que as empresas se instalem em seus territórios. Estas ofertas vão desde a isenção de impostos e infraestrutura até a própria construção das instalações da empresa com dinheiro público. Um exemplo disso ocorreu com a montadora Ford, que, na dúvida entre se instalar no Rio Grande do Sul e na Bahia, optou por este último, justamente por este estado oferecer vantagens fiscais mais atrativas.

Na sequência, cabe ressaltar no que consiste a EC/87 e as suas alterações. Datada de 16/04/2015 com alterações ao art. 155, § 2º, VII e VIII da CF/88, a Emenda Constitucional no 87, alterou a incidência do ICMS nas vendas de mercadorias e nas prestações de serviços a consumidores finais, que não sejam contribuintes do tributo.

A principal alteração ocorre nas vendas de mercadorias a consumidores finais situados em outros estados, contribuintes ou não do tributo, onde deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá ao estado destinatário (e não mais ao produtor) o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do destinatário e a alíquota interestadual (Difal). Dessa forma, os estados destinatários, independentemente da pessoa que adquiriu a mercadoria ser contribuinte ou não do ICMS, sempre receberá a diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual, com o intuito de melhorar a equiparidade na partilha do tributo.

Outra mudança constitucional diz respeito à responsabilidade pelo recolhimento do imposto e pela obrigação acessória por parte das empresas nos casos em que o destinatário da mercadoria for consumidor final não contribuinte de ICMS.

Como consequência, após a EC/87, nas palavras do juiz Andrei Pitten Velloso, em sua coluna no site da Carta Forense, “o fato do destinatário ser, ou não ser, contribuinte do ICMS tornou-se irrelevante para a definição das alíquotas aplicáveis: em ambos os casos, recolhe-se o imposto, à alíquota interestadual, ao Estado de origem; e o diferencial de alíquotas ao Estado de destino. Esse fato somente importa para a definição do responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas: se o destinatário não for contribuinte do ICMS, o diferencial de alíquotas não deverá ser recolhido por ele, mas pelo próprio vendedor (ou prestador do serviço)”.

Essa medida teve como intuito proteger e reforçar as receitas dos estados consumidores, localizados no Norte, Nordeste e Centro-oeste, que estavam tendo baixa arrecadação do ICMS no comércio eletrônico devido ao fato da produção destas mercadorias se concentrarem, principalmente, no Rio de Janeiro e em São Paulo. Após a emenda, juntamente com o Rio Grande do Sul e Minas Gerais, estes estados produtores passaram a perder parte expressiva do tributo, em prol dos estados consumidores.

O foco da nova regra é manter sua atenção na alíquota do ICMS do estado de destino, ou seja, para onde a mercadoria será enviada. Com a repartição, todas as diferenças passaram a ser divididas entre o estado de origem do produto e o estado de destino do mesmo. Essa mudança teve como objetivo acabar com a “Guerra Fiscal” entre os Estados. Entretanto, em um país continental como o Brasil, será possível encerrar tal disputa e realizar, de fato, uma partilha justa entre os estados produtores e os destinatários?

A tendência é que a chamada “Guerra” não termine tão cedo. Isso porque a EC/87 obriga a divisão do recolhimento do ICMS entre o estado de origem (onde a loja e o produto estão localizados) e o estado de destino (onde o produto é entregue ao consumidor) para as compras realizadas na internet. Com a nova divisão, o recolhimento aumentará para o estado de destino e diminuirá para o produtor. Embora eles estejam em número reduzido em relação aos destinatários, os produtores aumentarão as suas fiscalizações, com o intuito de garantir a maior retenção possível para os entes que perderam com a medida e de maneira a não perder o que é seu por direito. Destarte, possivelmente, estes estados irão questionar esta emenda no momento em que a partilha acabar.

Outra questão é que, do ponto de vista das empresas, a disputa tributária está longe de acabar, visto que com a nova emenda todas deverão recolher o ICMS antes mesmo da operação se concretizar de fato. Junto a isso, a pessoa jurídica deverá emitir uma guia para o Estado de destino da mercadoria, o que aumenta os custos tanto de uma empresa de pequeno quanto de grande porte. Este aumento acarretará no consequente aumento de equipe capacitada que irá calcular o tributo indireto devido e, consequentemente, possível soma ao preço do produto final.

Com isso, os estados produtores, que terão uma grande perda tributária nesta nova divisão, acirrarão ainda mais as suas fiscalizações, de forma a estarem seguros de quando é devido o ICMS e quando não o é. As empresas, por sua vez, deverão tributar conforme a nova emenda a fim de evitar possíveis autuações devido ao recolhimento equivocado.

Giana Teloeken

Analista da Gestão de Projetos